作者 / 黄学宏 贵州汇能辉律师事务所律师

来源 / 无讼阅读

案例

2016年3月，A公司招用职工张某，从事行政工作，双方没有订立书面劳动合同。公司也没有为张某缴纳社保。同年6月，张某在上班时意外受伤。张某要求公司协助申报工伤被拒。此后，公司口头通知张某与其单方解除劳动关系。张某对此表示不服，故向当地劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。

案件评析

这起案件的难点在于张某应当主张经济补偿金还是经济赔偿金。本案中，即使用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但张某到A公司工作，实际上双方已经建立事实劳动关系。因此，张某可以主张公司未与其签订劳动合同期间的双倍工资。此外，用人单位没有适当理由，且在没有遵循法定程序的情况下，即单方口头通知张某解除劳动关系。很明显，A公司解除劳动关系违反了劳动合同法的规定，张某有两种选择，一是要求A公司继续履行与其之间的劳动关系，二是可以向A公司主张经济赔偿金。

关于经济补偿金的实务操作方法问题

通过前述案例，经济补偿金与经济赔偿金适用有明显区别，在具体实务中，正确理解经济补偿金的适用，并准确地计算经济补偿金，显得尤为重要。

一、经济补偿金的适用法定情形

一般情况下用人单位与职工协商、劳动者即时解除劳动合同、用人单位非过错性解除劳动合同等情况下，应当依法支付劳动者经济补偿金。具体来说，主要包括以下几种情形。

（一）劳动者即时解除劳动合同

因用人单位存在过错，劳动者依法享有即时解除劳动合同的权利，用人单位应当依法支付劳动者经济补偿金。用人单位存在过错的情形主要有如下几种情形：

1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2.未及时足额支付劳动报酬的；

3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5.因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

6.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

7.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（二）用人单位非过错性与劳动者解除劳动合同

《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（三）协商解除劳动合同（仅限于用人单位主动提出与劳动者解除劳动合同情形）

《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。

《劳动保障部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第36条规定：用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条规定：劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。

据此，用人单位与劳动者协商解除劳动合同情形下，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，关键是判断主动提出者是用人单位还是劳动者，如果是劳动者主动提出，用人单位可不予支付经济补偿金。相反，如果是用人单位主动提出与劳动者协商解除劳动合同，用人单位则应当向劳动者依法支付经济补偿金。

（四）终止劳动合同（仅限于一定情形下）

《劳动合同法》46条就规定了三种终止劳动合同情形下，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。

1.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

2.用人单位被依法宣告破产的；

3.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

另外，《劳动合同法实施条例》第22条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第6条还规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

（五）用人单位单方裁员

《劳动合同法》第46条规定了如因用人单位裁员而与劳动者解除劳动关系，应当依法支付劳动者经济补偿金。

二、经济补偿金在实务中的应用

（一）经济补偿金的计算

《劳动合同法》第47条对经济补偿金的计算作出了规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

两种特殊工龄的计算：

1.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（详见《劳动合同法实施条例》第10条）

2.关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发〔1993〕54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。（详见《劳社部关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第1条）

（二）经济补偿金在《劳动合同法》施行前后的适用问题

《劳动合同法》第97条第3款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

针对《劳动合同法》新规定的下列8种情形，2008年1月1日之前的工龄不应当作为计算经济补偿金的基数。

1.用人单位未依法为劳动者缴纳社保而解除劳动合同；

2.因用人单位原因，致使劳动合同无效或部分无效，劳动者因此与用人单位解除劳动合同；

3.因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全而解除劳动合同；

4.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

5.用人单位被依法宣告破产的；

6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

7.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止；

8因用人单位规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益而解除劳动合同。

发生在2008年1月1日之后，根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的解除情形，并且该劳动者是在2008年1月1日前入职，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位也应当支付该劳动者2008年1月1日前经济补偿金的。分前后两段分别计算并求和，即为用人单位应当向该劳动者支付的经济补偿金总额。